每经特约评论员 熊锦秋
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奥飞数据（SZ300738，股价14.84元，市值102.5亿元）董秘拟斥资4亿元，从控股股东昊盟科技手中协议收购公司股权3455万股，3月10日深交所向奥飞数据下发关注函，要求公司核实说明董秘受让股份的主要考虑，转让价款具体资金来源等。笔者认为，应确保收购人收购资金来源的合法性。
2021年奥飞数据董秘年薪为41.43万元（税前），要攒够4亿元需要约965年。董秘回应购股资金来源时称，除了薪金和股票分红以外，投资获得过不错回报，另外其他资金将来自于亲朋好友的借资、贷款等。
深交所关注函提到，昊盟科技于2022年7月通过协议转让方式将其持有的奥飞数据3700万股转让给何某某、3700万股转让给宋某某，何某某曾任公司副董事长，现为公司核心技术人员。深交所要求公司核实说明昊盟科技与该两人是否有资金往来等。
只要收购方资金来源合法、不存在股权代持等行为，上述交易应该就没什么问题。如果控股股东转让股份给其他主体，而其他主体实际上是在为控股股东代持股份，这个做法是被不允许的，也可能违反信息披露等相关规定。
目前有限责任公司与上市公司在股份代持方面的政策，似有区别。公司法司法解释三第24条明确了有限责任公司股权代持的效力：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
但对于股份公司、上市公司股权代持行为的效力，目前尚无明文规定。现实中法院在一些案例的判决中，认定上市公司的股权代持无效。分析原因，一是可能违反法律法规。证券法第78条规定，信披义务人披露的信息，应当真实、准确、完整。股权代持行为，并未披露真实的实际持股人信息，违反了上述信披要求。
二是可能误导监管。如果上市公司股东真实性都无法保证，那对于上市公司其他信披要求、关联交易审查、一致行动人认定等监管措施也势必会落空，这将损害广大投资者合法权益和社会公共利益。
三是可能影响上市公司治理。发生股权代持行为之后，代持主体与实际出资主体的利益并不必然一致，由于股价涨跌，可能形成利益纠纷，进而影响股权结构和治理架构的稳定性。
实际出资人与名义股东私下约定的股权代持关系，隐藏了股权出资的真实情况，上市公司对此也无信息披露，造成信息不对称，危及市场健康和稳定。对上市公司股权代持，不仅应该在司法上判定为无效，而且应该在证券法等法律中明确为违法行为。
事实上，《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。借鉴该条款，证券法应严禁上市公司股权代持行为，同时规定相应罚则，代持金额或比例越大，罚款越多，同时规定罚款上下限。
对于有限责任公司，笔者认为目前允许股权代持的政策也应改革，同样应该禁止股权代持，股份是谁出资的就应归谁名下。股份代持行为的一些危害，不仅上市公司会发生，有限责任公司同样会发生，比如名义持有人与实际出资人发生利益纠纷。
为防止股权代持行为，强化对收购方资金来源合法性的审查就很有必要。《上市公司收购管理办法》第66条规定，收购人聘请的财务顾问，应当对“收购人的收购资金来源及其合法性，是否存在利用本次收购的股份向银行等金融机构质押取得融资的情形”等事项发表明确意见。
在笔者看来，收购资金来源不合法，应包括以下情形，一是利用本次收购的股份向银行等金融机构质押取得融资；二是资金直接或间接来源于被收购公司及其关联方；三是收购资金就是交易对手提供，实质就是股份代持。证交所在对收购进行合规性确认时，若发现收购资金来源不合法，应判定收购不合规，从源头防止股份代持等违规行为发生。
