案例｜TikTok 给中国出海企业的法律风险启示

由于当前的合规环境异常复杂，企业在进行跨境投资过程中，要兼顾多个司法管辖区不同监管部门的角度去思考问题，找出对企业利益最优解的方案。

文｜钱丽娜

(资料图)

ID | BMR2004

TikTok在美国正遭遇全面禁用。

当地时间5月17日，美国蒙大拿州州长、美国共和党政客格雷格·吉安福特率先签署了禁止蒙大拿州公民使用TikTok的法案，使得该州成为了第一个在法律意义上完全禁止使用TikTok的州。

此前的两个月，TikTok CEO 周受资曾出席美国国会召开的听证会，回应美方议员“国家安全”等方面的问题，时长达5个小时。

故事的开头要回到2017年，当时字节跳动收购了美国音乐短视频应用musical.ly。2019年5月musical.ly更名为TikTok；同年10月起，TikTok受到美国外国投资委员会(the Committee on Foreign Investment in the United States，即“CFIUS”)在内的多个政府部门调查，字节跳动逐步将TikTok业务与“抖音”业务剥离。

2020年8月，特朗普政府颁布行政禁令，发布起45日后，任何美国个人及企业不得与TikTok或其子公司进行任何交易；8月24日，字节跳动起诉特朗普政府，商务部执行行政令。2023年3月，周受资出席美国国会听证会，回应“国家安全”等问题。

就在蒙州签署全面禁用TikTok的法案后几小时，TikTok创作者以及用户们就提起诉讼，要求推翻该新禁令。TikTok的话题还在持续发酵。在中美两国博弈的背景中，中国出海企业未来受到的挑战还会更多。中国是全球贸易大国，联合国贸发会报告显示，2021年全球贸易为28.5万亿美元，仅中国就突破6万亿美元。

另据国家统计局数据，中国在美投资金额自2016年达到峰值169.8亿美元之后，一路下行，2019年降至38.1亿美元，2021年回升至55.8亿美元。如何保障中国企业在全球贸易、投资的顺利进行，企业合规工作的重要性日渐凸显。

01

外国投资安全审查

美国对外投资审查源于1950年《国防生产法》。美国于1975年成立CFIUS，此后，依据《国防生产法》第721条的规定，标志是时任总统福特颁发的11858号行政命令。CFUIS成立之后，对外投资进行安全审查的最著名案例是：1988年否决日本富士通公司发起的对美国仙童半导体公司80%股权的收购。

这宗交易遭到了来自美国政府内部和商界的反对。他们认为，如果将美国的关键技术转由外资控制，将有损美国的竞争力并带来国家安全风险。在各方压力之下，当时的里根政府让CFIUS对该交易展开审查。最终，富士通放弃收购。里根总统于1988年签署了《埃克森-佛罗里奥修正案》，该修正案规定，若有充足证据显示某外商并购将有损国家安全，那么总统有权阻止该交易，同时CFIUS也被赋予了更强的审查权力。

2020年1月13日，美国财政部(Department of the Treasury)颁布了两项新规定，以全面实施《外国投资风险审查现代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即“FIRRMA法案”)，使CFIUS能够更全面、更密切地关注和解决特定领域的外商投资以及房地产交易引起的“国家安全问题”。规定于2020年2月13日正式生效。

CFUIS是由美国财政部牵头、多个联邦政府部门共同组成的联席办公机构，负责审查可能影响美国安全的外商投资和并购交易，即所谓的“受管辖的交易”(Covered Transaction)。受 CFIUS 管辖的交易主要分为三类，即：控制权交易(Control transaction)、特定非控制性投资交易(non-control investment)(TID交易)和特定的房地产交易。

在FIRRMA法案颁布之前，CFIUS的管辖权仅限于审查可能导致外国投资者控制任何美国企业的交易（控制性交易），而FIRRMA法案在保留CFIUS对上述控制性交易管辖权的同时，将某些不构成控制性交易的其他交易（“非控制性交易”，与控制性交易合称为“受管辖的交易”）也纳入了CFIUS的管辖范围。

控制权交易是指由任何“外国人”(Foreign Person)进行或涉及任何“外国人”的，可能导致外国获得美国企业(U.S. business)控制权(control)的任何交易。CFIUS对于“控制”的定义较为宽泛，是指拥有决定或指导重要事项的直接或间接的权力。除了掌握目标企业的多数股权或投票权，通过合同安排、一致行动安排、董事任命等其他方式取得对目标企业的重要事项的决定权也同样会被视为“控制”该目标企业。

特定非控制性投资交易指外国人对涉及关键技术(Critical Technologies)、关键基础设施(Critical Infrastructure)和敏感个人数据(Sensitive Personal Data)的美国业务(合称“TID业务”)的投资。当外国人在投资过程遇到以下三种情况之任意一种时，不论是否取得了对目标企业的控制权都需要受到CFIUS的审查。这三种情况是：获取TID业务的重大非公开技术信息；成为TID业务公司的董事会成员或观察员，或有权指派董事或观察员；参与关于TID业务经营事项的实质性决策。

特定的房地产交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置（例如军事设施、港口、机场或者其他可能影响美国国家安全的位置）的美国房地产被外国人士购买、租赁或被许可给外国人士使用的情况。

在“第二届企业合规管理与实务大会”的演讲中，某公司全球法律合规负责人吴凡(Lance Wu)指出：“企业在投资经营美国业务的公司时，要特别考虑‘不经意的外国人’陷阱(Inadvertent Foreign Person)，这是非常容易被忽略的风险。”

比如一家人工智能企业，初创时有美国公司投资，并且美国公司作为股东，创始人也是美国公民或绿卡持有者，这是美国业务、美国公民控制的场景。此后，中国有一家企业对作为股东之一的美国公司进行注资，注资比例较小，远没有达到控制权，但与此同时，作为创始人之一的A因为美国税务负担等原因而放弃美国绿卡，导致该企业被认定为“非美国人控制”的企业，而导致受CFUIS审查。

外国投资者在进行交易时有两种申报要求，即强制性申报和自愿性申报。

FIRRMA法案要求以下两类受管辖的交易需要向CFIUS进行强制申报：（1）外国政府享有实质性利益的交易，即：交易完成后将导致一家美国TID业务公司的25%或以上有表决权权益被一个外国买方收购，而该外国买方的49%或以上有表决权权益由一个外国政府持有；（2）关键技术交易，即：如果一项交易涉及（i）生产、设计、测试、制造、装配或开发关键技术的业务，且（ii）该等关键技术的输出、再输出、转移（国内）或再转移给外国投资者需要取得相关监管批准，那么这样的关键技术交易就需要进行申报。

自愿性申报由交易各方根据对交易所涉及的国家安全风险的判断自行决定是否向CFIUS做申报。但是，如果交易方不申报，CFIUS在获悉了交易后（无论交易是否已经完成，也无论完成了多久），依然可以依职权主动发起审查或是要求交易双方进行申报。

吴凡认为：“做大型投资，尤其投资高科技企业时，如果交易双方能够接受CFIUS缓冲(Mitigation)中设立的附加条件，交易是可以进行下去的。”所谓缓冲，是指合同当事方在意识到或遇到对合同履行产生不利的事件时,有责任及时通知对方并采取适当措施以减轻事件造成的损失及负面影响。例如，公司运营中，有些业务CFIUS要求必须由美国公民甚至是政府指派的特定人来运营。收购公司后，公司CEO必须是美国人，甚至是美国政府指派的人，高科技领域往往有可能会出现这种行为。违反CFUIS的后果将会是撤销已经批准的交易，剥离相关业务以及面临民事罚款，罚款金额可以达到与交易价值等同的金额。

以下分享一个CFUIS长臂管辖的案例。2021年3月29日，智路资本以14亿美元收购了韩国半导体公司美格纳。而美格纳半导体于2011年在美国上市，按照2018年美国修订后的FIRRMA法案，对美国企业的定义扩大至在美国从事州际贸易的任何实体，而不论其控制人的国籍如何，即使投资或收购本身并不在美国发生，但被投资或收购的目标公司有直接或间接子公司或有业务构成“美国实体”，也可能受到CFIUS的审查。

显然智路资本收购美格纳半导体是存在风险的。交易协议中也对CFIUS不能放行下的处置进行了约定，万一遭CFIUS否决，双方互无责任。美格纳半导体向CFIUS提交了交易申报。

同年5月，CFUIS开启审查，重点审查收购案是否涉及核心技术；6月，CFUIS要求收购案交易搁置；8月，美国财政部单方认定这起收购案对美国构成“国家安全风险”。经协商，智路资本将向美格纳半导体公司支持7020万美元的协议终止费；同年12月，美格纳公开发表声明称，智路资本不再收购美格纳半导体，原因是这笔收购案不能获得CFIUS的批准。

根据吴凡的不完全统计，在奥巴马执政时期，中资企业CFUIS的通过率为95%，特朗普时期通过率则低于60%。

2022年9月，拜登政府签署行政令，要求加强对“竞争对手或敌对国家”的外国投资者带来的风险审查，主要关注半导体、人工智能、生物技术、量子计算和先进清洁能源等技术领域。该行政令中，确定并阐述了CFIUS在评估某项交易对美国安全的影响时应考虑以下因素：1. 供应链的安全。涉及微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源、气候适应性技术、关键材料以及农业。

2.保持技术领先。重点关注领域包括微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源、气候适应性技术。

美国科技政策办公室(OSTP)获令将定期公布包含其他技术部门的清单。

另据CFIUS发布的2021年度工作报告，2021年CFIUS审查的交易总数创历史新高，共审查了164项简易申报(Declaration)与272项正式申报(Notice)。与2020年相比，涉及中国投资者的审查交易数量增加了一倍以上（从2020年的22项增加至2021年的45项，其中44项为正式申报，仅1项为简易申报）。涉及加拿大投资者的申报数目最多，共计50项，其中包括22项简易申报。

在提交的所有申报中，有184项（占总申报数的42%）涉及参与研究、开发或生产涉及“关键技术”的目标公司，其中来自德国和英国的投资者参与涉及“关键技术”的交易量最多，各有16项申报，日本有15项，中国投资者参与了10项涉及“关键技术”的交易。

02

CFUIS交易风险评估及防范

吴凡建议，跨境投资交易需要做CFIUS风险评估，涉及五大要素。

1.关注交易是否属于“受监管交易”，判断交易对象管辖权的问题，尤其要注意“不经意的外国人陷阱”或是投资一家在美国上市的外国企业，这些都不是典型的投资一家美国企业时才有可能要考虑的事情。

2.注意属于强制性申报还是自愿性申报项目。如果是自愿性申报项目，企业选择了不申报，将背负无限期事后审查的风险。

3.要对CFIUS做出的批准、施加条件、否决制订相关预案。尤其当商业目的折损后，要考虑其他的商业补救行为。

4.建立缓冲措施。旨在针对CFIUS在审查中发现的“国家安全问题”采取相应保护手段。包括：禁止或限制某些知识产权、商业秘密或专有技术的转让或共享；确保只有获得授权的人才能接触到某些技术，获得美国政府、公司或客户信息，并确保外国收购方没有直接或远程访问持有该等信息的系统；确保只有美国公民才能处理某些产品和服务，确保某些活动和产品只在美国境内进行；从交易中排除或引起敏感资产等。

5.评估商业风险，如退出机制、合同适用的准据法和交易的管辖地等。

企业在投资时，吴凡建议做好被投资对象上游供应链、内部技术研发、下游销售业务、投融资活动的尽职调查，比如查看企业客户是否在实体清单上，考量出口管制对投资收益的影响，销售产品是否受到美国《出口管理条例》(EAR)管辖。

吴凡分享了这样一个案例。2022年，A集团拟对B企业（某半导体产业公司）进行股权投资。财报显示，B企业上一年度营收超过7亿美元，公司经营情况良好。合规尽调阶段，A集团发现B企业有超过20%的客户在实体清单上。但B企业出具保证，其向该等客户销售的产品不受美国《出口管理条例》管辖，无需取得出口许可证。

但到同年10月，美国商务部产业与安全局(BIS)根据美国《出口管理条例》，发布针对中国的半导体限制新规，B企业的数个实体清单客户为“脚注4”实体（即涉及先进计算类芯片与超级计算机的实体)， 相同产品的销售需要获得许可证，这意味着，企业在涉及跨境股权投资时，还需要对实体清单的范围及其扩展趋势有一定的了解和预判。 

另一个案例是：一家乙公司，美国股东(A)占49%的股权，中国股东（甲）占51%，乙公司对外投资了丙公司，而丙公司被列入SDN（指定国民和被隔离人员清单）一级制裁的公司。在投资时，甲公司刚好要去投资另外一家与乙公司没有关系的美国B公司。在进行审查时，该公司被问到过去5年与被列入SDN的公司有没有过交易？

甲公司如果要继续收购B公司，就必须把曾经经过子公司乙去投资SDN上的公司的事实加以披露。

03

中国安全审查风险

作为对等措施，2020年12月19日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）、商务部（第37号文）发布《外商投资安全审查办法》。

吴凡认为，中国外商投资安全审查的概念、逻辑、模式与CFIUS相似，管辖交易主要分为两类：第一类是投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资。这些与军工相关的领域，哪怕外资所占比例极小，也要受到国家发改委和商务部的审查。第二类是关系国家安全的问题。如重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产业与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术、其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。

第二类所称的“取得所投资企业的实际控制权”包括下列情形：（一）外国投资者持有企业50%以上股权；（二）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（三）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。 

针对母公司在港澳台的企业，在大陆直接投资时，如果能够证明没有影响国家安全的风险，可以免于这一类型的审查。

吴凡说：“由于当前的合规环境异常复杂，企业进行跨境投资过程中，要兼顾考虑多个司法管辖区不同监管部门的角度去思考问题，找出对企业利益最优解的方案。同时企业要在投资前做好尽职调查，投资中做好策略管理，投资后进行合规建设，从而将风险降到最低。”

来源 | 《商学院》杂志2023年6月刊